Teziç türban yasağını savunuyor

YÖK Başkanı Sayın Prof. Erdoğan Teziç telefon etti; konu 20 Eylül'de bu sütunda çıkan "Anayasa ve Türban" başlıklı yazım...
O yazımda diyordum ki:
"Bir yasağın bir 'üst norm'a uygun olması, o yasağı kaldırılamaz hale getirir mi, getirmez mi?! Sayın Hocam Teziç'e bunu soruyorum..."
Sayın Teziç telefonda cevabını anlattı. Bugün köşemi kendisine ayırıyorum. Prof. Teziç, özetle, diyor ki:

'Yasağı Meclis kaldıramaz'
Her yasak kalkabilir. Her içtihat değişebilir. Mecelle'nin ifadesiyle, "Zamanın değişmesiyle hükümler de değişir."
Ancak... İçtihat, yalnız yeni bir içtihatla değiştirebilir, Meclis eliyle değiştirilemez. Yargının içtihat yoluyla oluşturduğu bir yasağı, anayasa değişikliğiyle kaldırmak, yargının içtihadını yasama organının değiştirmesi demektir; mümkün değildir.
Bu görüşümü tartışacak, çürütecek hukukçular çıkarsa onları saygıyla karşılarım ama hukuk böyle diyor.
Milli mahkemelerin ve İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi'nin türban konusunda istikrar kazanmış kararları, yerleşmiş içtihadı var: Türban yasağı Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'ne aykırı değildir, uygundur.
Yasama organı, Anayasa'yı değiştirerek de bu içtihadı değiştiremez.

Anayasa hükümleri
Hukukun bu esası Anayasamızda da yer alıyor. Anayasamızın 138. ve 151. maddeleri açıktır.
138. maddenin son fıkrasına göre:
"Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez."
Bu anayasa hükmü karşısında yasama organı türban yasağına ilişkin içtihatları değiştiremez, değiştiremeyeceğine göre, kaldıramaz da...
153. maddenin son fıkrasına göre:
"Anayasa Mahkemesi kararları Resmi Gazete'de hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlar."
Türban konusundaki Anayasa Mahkemesi kararı beni bağladığı gibi, TBMM'yi de bağlar. Aksine bir anayasa değişikliği yapılamaz!
Peki ilelebet mi böyle? İçtihatlar hiç değişmez mi? Elbette değişir ama içtihat, yasama yoluyla değil, bizzat yargının kendi içtihadını değiştirmesiyle değişir.
AİHM üyesi Sayın Rıza Türmen anayasa değişikliğiyle yasağın kaldırılmasının mümkün olduğunu söylemiş olabilir. Bağlayıcı bir içtihattan kurtulmak için yasama yoluyla değişiklik yapmak mümkün mü? Uygun mu? Doğru mu? Bu üç soruyu hepimiz iyi düşünmeliyiz...
Biz Anayasa'nın değişmesine kategorik olarak karşı değiliz. Rektörler Komitesi olarak yaptığımız açıklamada içeriğe girmedik, sadece referanduma kadar ertelenmesini istedik.
Prof. Ergun Özbudun kadim dostumdur, iyi bir hukukçudur. Onunla kamuoyu önünde bir tartışmaya girmeyi şık bulmam. Biz onun hazırladığı taslağın içeriğini tartışmadık, sadece ertelenmesini istedik. YÖK olarak ilgimiz sebebiyle yalnız türban konusundaki mevcut hukuki durumu ifade ettik; bir temenni de belirtmedik, hukuki bir durum tespiti yaptık.
TÜSİAD için hazırladığımız metin, bir anayasa taslağı değildi. Bazı madde önerileri olmakla beraber, akademik nitelikte bir değerlendirme idi, oradaki görüşlerimizi koruyorum.

NOT: Sayın Teziç'in açıklamaları, geniş özet olarak, böyle. Benim yazım yarın.